L’Operating Agreement est le document qui organise le fonctionnement interne d’une LLC américaine.
Pour une LLC à associé unique, il peut sembler inutile : une seule personne possède et contrôle l’entreprise. Pourtant, un Operating Agreement permet de formaliser la propriété de la LLC, ses pouvoirs de gestion, les règles de distribution et certaines décisions importantes.
À plusieurs associés, son importance devient encore plus grande.
Il faut alors prévoir notamment :
- qui peut prendre les décisions ;
- comment les bénéfices sont répartis ;
- comment les nouveaux associés sont admis ;
- que se passe-t-il si un associé veut partir ;
- que se passe-t-il en cas de décès ou d’incapacité ;
- comment régler un désaccord ;
- comment modifier l’Operating Agreement ;
- comment vendre ou transférer une participation.
La U.S. Small Business Administration (SBA) identifie notamment parmi les éléments courants d’un Operating Agreement les pourcentages de propriété, les droits de vote, les pouvoirs des membres et managers, les distributions de profits et pertes ainsi que les règles de rachat ou de transfert. Elle souligne également que les exigences dépendent de l’État de constitution.
À retenir : l’Operating Agreement doit être pensé comme le « mode d’emploi juridique » de la LLC. Plus le nombre d’associés et la complexité du projet augmentent, plus il est important de traiter les situations qui pourraient créer un conflit.
Qu’est-ce qu’un Operating Agreement ?
L’Operating Agreement est un contrat qui organise les relations entre les membres de la LLC et le fonctionnement de l’entreprise.
Selon l’État, sa forme et son régime juridique peuvent varier.
Au Delaware, par exemple, le limited liability company agreement peut être écrit, oral ou implicite selon le droit de l’État, même si un document écrit est généralement préférable en pratique pour éviter les ambiguïtés. Le droit du Delaware donne une importance particulière à la liberté contractuelle et à l’exécution des dispositions convenues entre les parties.
Pour une entreprise internationale, un Operating Agreement écrit et détaillé est généralement beaucoup plus utile qu’un accord purement verbal.
Il permet notamment de documenter :
- l’identité des associés ;
- leur participation ;
- leurs apports ;
- les règles de vote ;
- les pouvoirs de gestion ;
- les distributions ;
- les transferts de parts ;
- les mécanismes de sortie ;
- la résolution des litiges.
LLC à associé unique : faut-il vraiment un Operating Agreement ?
Même lorsqu’il n’existe qu’un seul membre, l’Operating Agreement peut avoir une utilité importante.
Il peut notamment formaliser :
- que la personne est l’unique membre ;
- son pourcentage de propriété ;
- ses pouvoirs de gestion ;
- les règles relatives aux distributions ;
- les conditions de transfert de la LLC ;
- les modalités de dissolution ;
- l’identité des personnes habilitées à agir pour la société.
Le Delaware précise d’ailleurs qu’un LLC agreement d’une LLC à membre unique n’est pas inexécutable simplement parce qu’une seule personne en est partie.
Exemple
Un entrepreneur français crée une LLC américaine seul.
Son Operating Agreement peut indiquer :
« The Company shall be member-managed. The sole Member shall have full authority to manage and control the business and affairs of the Company. »
Il devient ainsi beaucoup plus facile de démontrer qui possède la LLC et qui dispose du pouvoir d’agir en son nom.
Première clause : identifier les membres et leurs participations
L’Operating Agreement devrait clairement indiquer :
- le nom de chaque membre ;
- son adresse ;
- son pourcentage de participation ;
- le montant de ses apports ;
- la nature de ces apports ;
- les éventuelles catégories de participation.
Exemple
| Membre | Apport | Participation |
|---|---|---|
| Associé A | 60 000 $ | 60 % |
| Associé B | 40 000 $ | 40 % |
Mais il ne faut pas forcément confondre :
pourcentage de propriété = pourcentage de vote = pourcentage de bénéfices = pourcentage de distributions.
Ces quatre éléments peuvent parfois être structurés différemment.
Le droit du Delaware permet notamment à un LLC agreement de prévoir différentes classes ou groupes de membres avec des droits, pouvoirs et obligations différents. Les droits de vote peuvent également être organisés selon différentes méthodes.
Member-managed ou Manager-managed ?
C’est l’une des premières décisions à formaliser.
Member-managed LLC
Les membres participent directement à la gestion.
Ce modèle peut convenir à une petite entreprise dans laquelle les associés sont eux-mêmes opérationnels.
Exemple
Deux consultants possèdent chacun 50 % d’une LLC et travaillent tous les deux dans l’entreprise. L’Operating Agreement peut prévoir que les décisions courantes sont prises par les membres.
Manager-managed LLC
La gestion quotidienne est confiée à un ou plusieurs managers.
Les membres restent propriétaires mais ne prennent pas nécessairement toutes les décisions opérationnelles.
Ce modèle peut être intéressant lorsque :
- certains investisseurs sont passifs ;
- un dirigeant professionnel est nommé ;
- plusieurs investisseurs détiennent la LLC ;
- les fonctions opérationnelles doivent être clairement séparées de la propriété.
Au Wyoming, une LLC est par défaut member-managed, sauf si les documents constitutifs ou l’Operating Agreement prévoient expressément qu’elle est manager-managed.
Au Delaware, sauf disposition contraire de l’Operating Agreement, la gestion est généralement attribuée aux membres ; l’accord peut cependant confier tout ou partie de la gestion à un manager.
Définir précisément les pouvoirs du manager
Dire simplement « le manager gère la société » peut être insuffisant.
Il est préférable de préciser ses pouvoirs.
Par exemple :
Pouvoirs courants
Le manager peut être autorisé à :
- signer des contrats ;
- ouvrir et gérer des comptes bancaires ;
- recruter des prestataires ;
- engager des dépenses ;
- facturer les clients ;
- gérer les fournisseurs ;
- représenter la LLC auprès des administrations.
Décisions nécessitant l’accord des membres
L’Operating Agreement peut prévoir une approbation préalable pour :
- un emprunt supérieur à un certain montant ;
- l’acquisition d’un actif important ;
- la vente de la société ;
- l’émission de nouvelles participations ;
- l’entrée d’un nouvel associé ;
- une fusion ;
- une modification substantielle de l’activité ;
- la dissolution de la LLC.
L’objectif est de distinguer gestion quotidienne et décisions stratégiques.
Prévoir des seuils de décision
Une bonne clause de gouvernance peut fonctionner avec plusieurs niveaux.
Exemple
Décisions courantes : → manager seul.
Dépense supérieure à 25 000 $ : → approbation de la majorité des membres.
Emprunt supérieur à 100 000 $ : → approbation de 75 % des intérêts.
Vente de la société : → approbation de tous les membres.
Cette architecture évite qu’un associé puisse bloquer chaque décision opérationnelle tout en protégeant les membres contre une décision stratégique prise unilatéralement.
Définir les règles de vote
L’Operating Agreement doit répondre à une question simple :
Combien de voix faut-il pour prendre une décision ?
Mais il faut également préciser comment les voix sont calculées.
Par exemple :
- une voix par membre ;
- proportionnellement à la participation ;
- selon une catégorie de parts ;
- selon un pourcentage spécifique.
Exemple
Deux associés détiennent :
- A : 70 % ;
- B : 30 %.
L’Operating Agreement peut prévoir que les décisions ordinaires sont prises à la majorité des intérêts.
Mais certaines décisions peuvent nécessiter 75 %.
Dans ce cas, A ne peut pas nécessairement prendre seul toutes les décisions stratégiques.
Prévoir les « reserved matters »
Les reserved matters sont les décisions qui nécessitent une approbation particulière.
Cette section est particulièrement importante dans une LLC à plusieurs associés.
Elle peut couvrir :
- modification de l’Operating Agreement ;
- émission de nouvelles participations ;
- admission d’un nouvel associé ;
- dette importante ;
- vente d’actifs essentiels ;
- acquisition d’une autre société ;
- changement d’activité ;
- fusion ;
- dissolution ;
- distribution exceptionnelle ;
- transaction avec un associé ou une partie liée.
Pourquoi ?
Parce qu’une participation de 51 % ne signifie pas nécessairement que l’associé majoritaire doit pouvoir décider seul de tout.
Les parties peuvent organiser contractuellement des protections spécifiques.
Contributions des associés
L’Operating Agreement doit également documenter les apports.
Ils peuvent notamment prendre la forme :
- d’argent ;
- de biens ;
- de propriété intellectuelle ;
- de certains droits ;
- dans certaines structures, de services ou engagements futurs.
Il faut préciser :
- le montant ;
- la date ;
- la nature de l’apport ;
- ce qui se passe si un associé ne verse pas ce qui était prévu ;
- si des apports supplémentaires peuvent être exigés.
Exemple
A apporte 100 000 $ à la création.
B apporte 50 000 $ et s’engage à fournir certains services.
Il faut éviter de laisser la valeur de ces engagements entièrement implicite.
Comment répartir les bénéfices ?
La clause de profit allocation doit être soigneusement rédigée.
La répartition peut être :
- proportionnelle aux participations ;
- différente selon certaines classes de membres ;
- soumise à une formule contractuelle ;
- organisée selon des règles fiscales spécifiques.
Il faut distinguer :
Allocation
Comment le résultat est attribué aux membres ?
Distribution
Quand l’argent est effectivement versé aux membres ?
Ces deux notions ne sont pas nécessairement identiques.
La documentation fiscale américaine peut également imposer des règles particulières lorsque les allocations sont différentes des contributions ou des intérêts économiques.
L’IRS illustre notamment l’importance des règles de l’Internal Revenue Code §704 lorsque les profits et pertes sont répartis de manière disproportionnée.
La clause économique doit donc être coordonnée avec le traitement fiscal de la LLC.
Prévoir les distributions
Une LLC peut réaliser un bénéfice sans nécessairement distribuer immédiatement toute sa trésorerie.
L’Operating Agreement peut préciser :
- la fréquence des distributions ;
- les conditions financières ;
- les réserves minimales ;
- les distributions fiscales éventuelles ;
- la procédure d’approbation.
Exemple
La LLC réalise 200 000 $ de bénéfice.
Les associés peuvent décider de :
- conserver 100 000 $ dans la société ;
- distribuer 100 000 $ ;
- répartir les distributions selon la formule prévue dans l’Operating Agreement.
Il peut également être pertinent de prévoir des tax distributions afin de permettre aux membres de disposer de liquidités pour couvrir leurs obligations fiscales personnelles lorsqu’ils sont imposés sur des revenus attribués par la LLC.
Que se passe-t-il si un associé veut partir ?
C’est l’une des clauses les plus importantes.
Un Operating Agreement à plusieurs associés devrait prévoir ce qui se passe lorsqu’un membre souhaite :
- vendre sa participation ;
- quitter volontairement la société ;
- prendre sa retraite ;
- cesser de participer à l’activité.
Sans mécanisme clair, un départ peut créer une situation difficile pour les autres associés.
La SBA recommande notamment de prévoir des règles de buyout et de buy-sell dans l’Operating Agreement.
Right of first refusal
Le Right of First Refusal (ROFR) permet généralement aux autres membres ou à la société de bénéficier d’une priorité lorsqu’un associé souhaite vendre sa participation.
Exemple
A souhaite vendre ses 30 % à un investisseur extérieur.
Avant de vendre à ce tiers, il doit proposer ses parts aux autres membres selon les conditions prévues.
Cela permet de limiter l’entrée d’un tiers non désiré au capital.
Le Delaware permet notamment de restreindre contractuellement la cessibilité d’un intérêt dans une LLC. À défaut de dispositions contraires, un cessionnaire n’obtient pas automatiquement les mêmes droits de gestion que le membre cédant.
Que se passe-t-il en cas de décès d’un associé ?
Cette situation mérite une clause spécifique.
L’Operating Agreement peut prévoir :
- qui reçoit l’intérêt économique ;
- si les héritiers deviennent membres ;
- si les autres membres disposent d’un droit de rachat ;
- comment la valeur de la participation est calculée ;
- dans quel délai le rachat doit intervenir.
Exemple
A possède 40 % de la LLC et décède.
Sans mécanisme contractuel clair, la situation peut devenir complexe.
Avec une clause de rachat, les autres membres peuvent disposer d’une procédure définie pour racheter l’intérêt selon une méthode de valorisation préalablement convenue.
Départ pour incapacité ou invalidité
Une clause peut également prévoir ce qui arrive si un membre ne peut plus exercer ses fonctions.
Il faut distinguer :
- incapacité temporaire ;
- incapacité permanente ;
- perte de capacité juridique ;
- impossibilité de remplir une fonction de manager.
L’objectif est d’éviter qu’une situation personnelle bloque la gestion de l’entreprise.
Good leaver / Bad leaver
Dans certaines entreprises, notamment lorsque les associés travaillent activement dans la société, l’Operating Agreement peut distinguer plusieurs types de départ.
Good leaver
Par exemple :
- retraite ;
- décès ;
- incapacité ;
- départ convenu ;
- événement personnel prévu par l’accord.
Bad leaver
Par exemple :
- violation grave de l’accord ;
- fraude ;
- concurrence interdite ;
- faute contractuelle grave.
Les conséquences financières peuvent alors différer selon le scénario.
Ces mécanismes doivent être rédigés avec prudence, notamment pour éviter des clauses ambiguës ou incompatibles avec le droit applicable.
Comment déterminer la valeur des parts ?
Une clause de sortie n’est réellement efficace que si elle répond aussi à la question :
Combien vaut la participation ?
Plusieurs méthodes sont possibles :
Valeur fixée à l’avance
Les associés conviennent périodiquement d’une valeur.
Formule
Par exemple :
EBITDA × multiple convenu.
Expert indépendant
Un évaluateur détermine la valeur selon une méthode définie.
Prix de marché
Lorsque des offres de tiers existent, elles peuvent servir de référence.
Il faut également déterminer si une minority discount ou une autre décote s’applique, lorsque cela est juridiquement et économiquement pertinent.
Que se passe-t-il si deux associés sont bloqués à 50/50 ?
C’est le classique deadlock.
Exemple :
- Associé A : 50 % ;
- Associé B : 50 %.
A veut développer l’activité.
B veut conserver la trésorerie.
A vote pour.
B vote contre.
La décision ne peut pas être prise.
Un bon Operating Agreement doit prévoir un mécanisme de sortie du blocage.
Prévoir une procédure de résolution des litiges
Une clause peut organiser plusieurs étapes.
Étape 1 : discussion entre les associés
Les parties disposent d’un délai pour tenter de résoudre le problème directement.
Étape 2 : médiation
Un médiateur indépendant intervient.
Étape 3 : arbitrage ou tribunal
Si le désaccord persiste, le contrat détermine le mécanisme applicable.
Il faut notamment préciser :
- le droit applicable ;
- le lieu ;
- la langue éventuelle de la procédure ;
- les règles d’arbitrage ;
- la juridiction compétente.
Pour une LLC américaine détenue par des associés vivant dans plusieurs pays, cette partie peut être particulièrement importante.
Choisir le droit applicable et le forum
Une LLC du Delaware ou du Wyoming ne devrait pas être traitée comme une société abstraitement « américaine ».
L’État de constitution compte.
Le Delaware accorde une place importante à la liberté contractuelle dans les LLC, ce qui permet aux parties de structurer très largement leurs relations dans le LLC agreement, sous réserve des limites prévues par la loi.
Le choix du droit applicable et du mécanisme de règlement des litiges doit donc être cohérent avec :
- l’État de constitution ;
- la localisation des membres ;
- la localisation de l’activité ;
- les contrats commerciaux ;
- les éventuels investisseurs.
Confidentialité et propriété intellectuelle
L’Operating Agreement peut également coordonner certaines obligations relatives :
- aux informations confidentielles ;
- aux données de l’entreprise ;
- aux inventions ;
- au logiciel ;
- aux marques ;
- aux bases de données ;
- aux créations développées pour la LLC.
Cependant, il est souvent préférable de compléter l’Operating Agreement par des contrats séparés lorsque les sujets sont importants :
- IP Assignment Agreement ;
- NDA ;
- Employment Agreement ;
- Independent Contractor Agreement.
L’Operating Agreement ne doit pas nécessairement devenir un contrat qui tente de tout couvrir.
Non-concurrence et conflits d’intérêts
Selon l’État et la situation, certaines restrictions peuvent être prévues concernant :
- les activités concurrentes ;
- les transactions avec des parties liées ;
- les conflits d’intérêts ;
- les opportunités commerciales.
Mais ces clauses doivent être adaptées au droit applicable.
Le Delaware permet notamment au LLC agreement de modifier ou encadrer certaines obligations, y compris certaines obligations fiduciaires, mais la loi maintient notamment le principe implicite de bonne foi et de fair dealing.
Une clause extrêmement large n’est donc pas automatiquement une clause efficace.
Admission d’un nouvel associé
Il faut prévoir comment un nouvel associé peut entrer dans la LLC.
Par exemple :
- unanimité ;
- majorité qualifiée ;
- majorité simple ;
- approbation du manager dans certaines limites.
Il faut également déterminer :
- le prix d’entrée ;
- le pourcentage obtenu ;
- les droits de vote ;
- les droits économiques ;
- l’adhésion obligatoire à l’Operating Agreement.
Le Delaware permet notamment à un LLC agreement d’organiser différentes classes de membres et leurs droits respectifs.
Dilution et nouveaux apports
Que se passe-t-il si la société a besoin de 500 000 $ supplémentaires ?
Trois scénarios sont possibles :
- tous les membres apportent proportionnellement ;
- certains membres apportent davantage ;
- un nouvel investisseur entre au capital.
L’Operating Agreement devrait déterminer comment ces situations sont traitées.
Exemple
A possède 60 % et B 40 %.
La LLC demande 100 000 $ supplémentaires.
Si A apporte 100 000 $ et B rien, faut-il :
- créer une dette envers A ?
- modifier les pourcentages ?
- conserver les pourcentages mais prévoir une priorité de remboursement ?
- créer une nouvelle catégorie de participation ?
Il vaut mieux décider de la mécanique avant que le besoin de financement ne survienne.
Modification de l’Operating Agreement
Il faut aussi prévoir comment le document peut être modifié.
Quelques possibilités :
- majorité simple ;
- majorité qualifiée ;
- unanimité ;
- règles différentes selon la nature de la modification.
Une modification touchant les droits économiques fondamentaux peut, par exemple, nécessiter un niveau d’approbation supérieur à une modification administrative.
Le Delaware permet une grande flexibilité pour organiser contractuellement les règles de vote et de modification.
Dissolution de la LLC
L’Operating Agreement devrait également expliquer quand la LLC peut être dissoute.
Par exemple :
- décision des membres ;
- vente de l’activité ;
- faillite dans les conditions prévues ;
- événement prévu contractuellement ;
- impossibilité de poursuivre l’objet de la société.
Il peut également préciser l’ordre général de liquidation :
- règlement des créanciers ;
- constitution des réserves nécessaires ;
- règlement des obligations envers les membres ;
- distribution du solde selon les droits économiques applicables.
Exemple de structure d’un Operating Agreement
Un Operating Agreement à plusieurs associés peut suivre une structure telle que :
Article 1 — Formation
- nom ;
- État de constitution ;
- siège ;
- Registered Agent ;
- objet.
Article 2 — Members
- identité ;
- pourcentages ;
- contributions ;
- comptes de capital.
Article 3 — Management
- member-managed ou manager-managed ;
- nomination ;
- pouvoirs ;
- rémunération ;
- remplacement.
Article 4 — Voting
- majorité ;
- majorité qualifiée ;
- unanimité ;
- reserved matters.
Article 5 — Profits and Losses
- allocations ;
- distributions ;
- tax distributions.
Article 6 — Transfer Restrictions
- interdiction ou restrictions ;
- ROFR ;
- admission du cessionnaire.
Article 7 — Withdrawal / Buyout
- départ volontaire ;
- décès ;
- incapacité ;
- valuation ;
- paiement.
Article 8 — Deadlock
- négociation ;
- médiation ;
- arbitrage ou procédure judiciaire.
Article 9 — Confidentiality / Conflicts
- confidentialité ;
- conflits ;
- activités concurrentes selon le droit applicable.
Article 10 — Dissolution
- événements déclencheurs ;
- liquidation ;
- répartition finale.
Les erreurs fréquentes
Erreur n°1 : utiliser un modèle générique sans l’adapter : Un Operating Agreement trouvé en ligne peut ne pas correspondre à l’État de constitution ou au modèle économique.
Erreur n°2 : ne prévoir que les pourcentages : « A possède 60 %, B possède 40 % » ne règle pas les questions de gouvernance.
Erreur n°3 : oublier le départ d’un associé : Le départ est souvent plus important à prévoir que l’entrée.
Erreur n°4 : ne pas définir les décisions stratégiques : Sans reserved matters, un désaccord peut devenir difficile à gérer.
Erreur n°5 : confondre allocation et distribution : Un bénéfice attribué à un membre n’implique pas nécessairement qu’un montant équivalent lui soit immédiatement versé.
Erreur n°6 : ne pas prévoir le deadlock : Une structure 50/50 sans mécanisme de sortie peut devenir très difficile à administrer en cas de désaccord durable.
Erreur n°7 : oublier les conséquences fiscales : La clause économique doit être cohérente avec le traitement fiscal de la LLC et des membres.
FAQ – Operating Agreement LLC
Un Operating Agreement est-il obligatoire ?
Cela dépend de l’État de constitution. La SBA indique que les exigences varient selon les États et recommande de ne pas fonctionner sans accord écrit même lorsqu’il n’est pas légalement obligatoire.
Une LLC à associé unique doit-elle avoir un Operating Agreement ?
Il peut être fortement utile pour documenter la propriété, la gestion et les pouvoirs du membre unique, même lorsqu’il n’est pas obligatoire.
Peut-on modifier un Operating Agreement ?
Oui, selon les modalités prévues par l’accord et la loi applicable. Il est important de préciser dès l’origine le niveau d’approbation nécessaire.
Qui gère une LLC ?
Cela dépend de sa structure. Une LLC peut notamment être member-managed ou manager-managed. Au Wyoming, le statut par défaut est member-managed sauf disposition contraire. Au Delaware, l’accord peut également confier la gestion à un manager.
Comment répartir les bénéfices d’une LLC ?
La répartition peut être proportionnelle aux intérêts des membres ou organisée différemment selon les dispositions de l’Operating Agreement et les règles fiscales applicables. Les allocations qui diffèrent des intérêts économiques nécessitent une attention particulière sur le plan fiscal.
Peut-on empêcher un associé de vendre ses parts ?
L’Operating Agreement peut prévoir des restrictions de transfert. Au Delaware, la loi permet notamment de prévoir contractuellement des restrictions sur la cessibilité des intérêts dans la LLC.
Que prévoir en cas de désaccord entre deux associés à 50/50 ?
Il est préférable de prévoir à l’avance un mécanisme de deadlock, par exemple négociation, médiation puis arbitrage ou procédure judiciaire selon les règles convenues.
Que se passe-t-il si un associé décède ?
L’Operating Agreement peut déterminer si les héritiers deviennent membres, si les autres membres disposent d’un droit de rachat et comment la valeur de la participation est calculée.
Peut-on prévoir plusieurs catégories de membres ?
Dans certaines juridictions comme le Delaware, le LLC agreement peut prévoir différentes classes ou groupes de membres avec des droits et pouvoirs différents.
Conclusion : rédiger l’Operating Agreement avant que le problème ne se présente
Un Operating Agreement ne sert pas uniquement à formaliser la création d’une LLC.
Il sert surtout à répondre aux questions qui apparaîtront plus tard :
- Qui peut engager la société ?
- Qui décide d’un investissement important ?
- Comment les bénéfices sont-ils attribués ?
- Peut-on faire entrer un nouvel associé ?
- Un membre peut-il vendre sa participation ?
- Que se passe-t-il en cas de décès ?
- Comment valoriser les parts ?
- Que faire si deux associés sont bloqués à 50/50 ?
- Comment résoudre un litige ?
Pour une LLC à associé unique, l’accord peut rester relativement simple, mais doit néanmoins documenter clairement la propriété et les pouvoirs.
Pour une LLC à plusieurs associés, il devient un véritable outil de gouvernance : participation, vote, distributions, transferts, départ, valorisation, deadlock et résolution des litiges doivent être pensés ensemble.
Enfin, l’Operating Agreement doit être adapté à l’État de constitution. Le droit du Delaware, par exemple, accorde une très grande place à la liberté contractuelle, tandis que le Wyoming prévoit également des mécanismes spécifiques de gouvernance des LLC.
Pour une LLC détenue par des associés résidant dans plusieurs pays, il est également recommandé de faire vérifier la cohérence entre l’Operating Agreement, la structure fiscale, les accords entre associés et les contrats opérationnels de l’entreprise.
