Par Jean Schaffner, Avocat associé, Allen & Overy (Luxembourg)

La notion de substance économique joue un rôle croissant dans les débats fiscaux internationaux. Alors que de nombreuses juridictions, notamment européennes, s’emploient à renforcer les règles contre les structures artificielles, le Luxembourg, place financière majeure, est directement concerné par ces évolutions.

La proposition de directive européenne ATAD 3, visant à encadrer les « entités écran », marque un tournant dans la manière dont la substance est perçue et réglementée. Cet article propose un regard luxembourgeois sur cette problématique et les implications attendues.

1. Une approche traditionnelle plus souple au Luxembourg

Historiquement, le droit fiscal luxembourgeois ne s’est pas construit autour d’exigences strictes en matière de substance. À la différence de certains États membres de l’UE, le Luxembourg ne pose pas de condition explicite de substance dans son droit interne pour l’octroi de la plupart des avantages fiscaux.

Cela ne signifie pas pour autant que la notion soit absente. Elle intervient en pratique, notamment à l’occasion :

• Des vérifications en matière de prix de transfert ;
• Des conventions fiscales bilatérales, où la substance peut être un critère déterminant pour bénéficier des avantages ;
• Et surtout dans les relations avec des administrations fiscales étrangères, qui s’intéressent de près aux structures implantées au Luxembourg.

Ainsi, bien que le Luxembourg ne formalise pas de critères stricts, la substance est une réalité opérationnelle, souvent requise pour éviter les requalifications fiscales à l’étranger.

2. L’absence d’une définition claire dans le droit interne

À ce jour, il n’existe aucune définition légale précise de ce qu’est une entité « dotée de substance » dans le droit luxembourgeois. La jurisprudence nationale n’a pas non plus posé de critères stables. En revanche, le pays s’aligne, dans ses pratiques, sur les standards internationaux, en particulier :

• Les principes de l’OCDE relatifs à l’érosion de la base d’imposition (BEPS) ;
• Les directives européennes, notamment celles relatives à la fiscalité des sociétés mères, des intérêts et redevances, ou des fusions transfrontalières.

Certaines réglementations sectorielles (comme pour les fonds d’investissement ou les sociétés de titrisation) imposent indirectement des critères d’activité réelle, mais ces exigences restent limitées.

3. L’émergence d’une pression européenne : la directive ATAD 3

La proposition de directive ATAD 3, aussi appelée directive « Unshell », vise à lutter contre les structures dites “écran” (shell entities), c’est-à-dire les entités juridiques créées dans un seul but fiscal, sans réelle activité économique.

Le texte prévoit que, si une société ne satisfait pas à un minimum de substance, elle sera considérée comme ne disposant pas d’une résidence fiscale valable aux fins de l’accès aux conventions fiscales ou directives européennes. Cela pourrait entraîner :

• La perte d’avantages fiscaux, comme les exonérations de retenues à la source ;
• Une obligation de transparence accrue, avec transmission automatique des informations à d’autres États membres ;
• Et potentiellement des pénalités en cas de fausse déclaration.

Les critères proposés par ATAD 3 pour déterminer l’absence de substance incluent notamment :

• L’absence de locaux ou de personnel dédié ;
• Une gestion administrative externe ;
• L’absence d’activités économiques réelles sur le territoire.

4. Implications concrètes pour les sociétés luxembourgeoises

Le Luxembourg, en tant que juridiction d’accueil de nombreuses sociétés holdings ou de financement, est particulièrement exposé. De nombreuses entités, historiquement créées pour des raisons d’optimisation fiscale, pourraient être requalifiées comme « entités écran » si elles ne disposent pas de substance suffisante.

Cela implique une évolution nécessaire des pratiques :

• Les sociétés devront justifier de leur activité réelle, de leur présence physique (bureaux, personnel), et de la capacité décisionnelle locale ;
• Les groupes internationaux devront réévaluer la pertinence de leurs structures luxembourgeoises ;
• Les prestataires de services devront accompagner leurs clients vers des modèles plus robustes, intégrant davantage de substance opérationnelle.

5. Vers un repositionnement stratégique du Luxembourg

Face à cette pression croissante, le Luxembourg n’a pas d’autre choix que de s’adapter. Le modèle économique fondé sur des structures légères et fiscalement avantageuses devient difficile à soutenir. Déjà, les autorités locales ont entamé un renforcement des exigences, notamment en matière de substance pour l’obtention de certificats de résidence fiscale.

À terme, le Luxembourg pourrait tirer parti de cette évolution en se positionnant comme une juridiction transparente, stable et alignée sur les standards internationaux. Mais cela nécessite une adaptation rapide, tant sur le plan réglementaire qu’au niveau des pratiques des entreprises.

Conclusion

La directive ATAD 3 marque une nouvelle étape dans la lutte contre l’évasion fiscale en Europe. Pour le Luxembourg, le défi est clair : il s’agit de reconcilier attractivité fiscale et exigences de substance, dans un contexte international de plus en plus exigeant. L’avenir des structures luxembourgeoises dépendra de leur capacité à démontrer qu’elles ne sont pas de simples entités écran, mais des acteurs économiques réels et pertinents.